PROLOGO ED INTRODUZIONE
27.4.09. L'odierno intervento (che replica – in parte – quello del 12 gennaio scorso) non intende essere esaustivo, affrontando in maniera sistematica tutti gli aspetti legati al tema della Conciliazione, ma si limiterà a fornire una panoramica sulla materia, che potrà risultare utile – almeno spero – per i Colleghi che non si sono mai avvicinati all'argomento, nell’auspicio di poter contribuire alla diffusione della “cultura della conciliazione”.
Del resto, questo è lo spirito con cui Patronato Forense, da anni, organizza i vari seminari: consentire ai partecipanti di avere delle nozioni di base su argomenti di potenziale interesse professionale per gli Avvocati.
Premetto che il mio intervento attinge abbondantemente informazioni dalla relazione dell’Avv. Monica de Rita (Vicedirettore Generale della Camera Arbitrale di Roma), resa nel corso di un interessante seminario di approfondimento sulla Conciliazione, organizzato, nel dicembre scorso, dalla Camera Arbitrale, istituita presso la Camera di Commercio di Roma, da recenti articoli, pubblicati sull’argomento dal quotidiano Il Sole 24 Ore e da una pubblicazione del Collega e Amico, Marco Marianello, che oggi affianco in questa conversazione.
La conciliazione è, insieme all’arbitrato, uno dei procedimenti di risoluzione alternativa delle controversie, che, nella tradizione giuridica di common law, vengono denominaticon l'acronimo ADR (Alternative Dispute Resolution).
L'alternativa è – ovviamente – rispetto alla giurisdizione statale.
E' opportuno preliminarmente premettere che in Italia, la giurisdizione statale – in forza dell'art. 24 Cost. – mantiene sempre il primato rispetto alle ADR, conciliazione compresa.
Ciò significa che anche l'eventuale obbligatorietà del tentativo di conciliazione può, al più, rappresentare una condizione di procedibilità dell'azione, ma non può mai essere di impedimento all'accesso alla giurisdizione statale, pena l'incostituzionalità della relativa previsione.
La conciliazione non deve essere considerata uno strumento antitetico e contrapposto al sistema tradizionale di tutela dei diritti, nonostante sia evidente l'attuale inadeguatezza dello stesso, ma è chiamata a rivestire una funzione complementare rispetto al sistema di tutela giurisdizionale statale, atteso che consente alle parti di instaurare un dialogo su basi costruttive e di mantenere una forma di controllo sul relativo procedimento, consentendo alle stesse di adire successivamente, in caso di esito negativo, l'autorità giudiziaria.
A proposito della notoria inadeguatezza della nostra giustizia civile, segnalo che uno dei parametri presi in considerazione nel rapporto annuale Doing Business, stilato dalla Banca Mondiale, è rappresentato dall’Enforcing Contracts, ovvero dai mezzi di tutela giudiziaria che possono essere adottati per far si che gli obblighi contrattuali siano concretamente adempiuti, che si traduce nel tempo necessario ad un creditore coinvolto in una controversia, conteggiato dal giorno di inizio del procedimento davanti all’autorità giudiziaria al giorno dell’effettivo recupero del credito.
Nell’ultima edizione di tale rapporto, l’Italia si è classificata al 169° posto – su 181 Paesi presi in esame – con la non invidiabile media di 1.210 giorni (ossia oltre tre anni), superata di molto da Paesi come l’Angola, il Gabon e il Botswana!
La posizione dell’Italia in questa classifica sintetizza, più di ogni altro dato, l’effetto “collo di bottiglia” dell’amministrazione della nostra giustizia civile, che determina una ricaduta negativa sulla competitività del nostro Paese.
Quale impresa straniera può essere attratta ad investire e fare affari in Italia, nel momento in cui sa preventivamente che gli impegni contrattuali assunti dalla controparte italiana – in caso di controversia – saranno forzatamente adempiuti (forse) dopo anni di procedimenti giudiziari?
In molti Paesi sia l’Unione Europea sia la Banca Mondiale stanno finanziando diversi progetti incentrati su un principio cardine dell’accesso alla giustizia: incentivare la pluralità dei metodi e dei luoghi per la risoluzione delle controversie.
In questo ambito, il ricorso agli organismi di conciliazione riveste un ruolo di primaria importanza, non in “alternativa” alla giustizia amministrata dallo Stato, ma – come detto – a supporto e complemento della sua efficienza.
L'UTILITA' DEL RICORSO ALLA CONCILIAZIONE
In Italia un'impresa coinvolta in un contenzioso giudiziario è costretta a farsi carico di costi diretti, quali onorari per il difensore e spese giudiziarie, e costi indiretti, conseguenti al mancato profitto derivante dall'indisponibilità dei beni (spesso, denaro) oggetto della controversia, oltre ai danni da ritardata giustizia.
Inoltre, come è noto, nel nostro Paese l'assoluta maggioranza dell’imprenditoria è rappresentata dalla c.d. PMI (ossia piccole e medie imprese), che svolgono la loro attività spesso per un solo cliente (o per pochi) e per le quali, di norma, la lite giudiziaria, anche se conclusa vittoriosamente, comporta la definitiva rottura dei rapporti commerciali tra le parti, giungendo – in taluni casi – anche a determinare conseguenze estreme quali il fallimento dell'impresa o il suo mancato sviluppo per mancanza di competitività.
Si consideri infine che molte imprese preferiscono subìre un inadempimento e non affrontare una situazione conflittuale, determinando così l'insorgere di posizioni di squilibrio nel tessuto imprenditoriale, che contrastano con l'affermazione di una libera economia.
Nonostante il nostro ordinamento giuridico preveda e promuova diversi strumenti per la risoluzione delle controversie, alternativi alla giustizia civile, che consentono di ovviare a gran parte degli oneri, diretti e indiretti, cui ho fatto cenno, sono ancora pochi gli operatori economici che vi fanno ricorso.
Eppure agli strumenti di c.d. giustizia alternativa, quali la conciliazione, da anni il nostro legislatore ha fatto riferimento per tentare di dare soluzione alla perdurante crisi del sistema giudiziario italiano.
Maggiormente utilizzata nella prassi degli scambi economici internazionali, la conciliazione non riesce a diffondersi nel nostro Paese soprattutto in ragione della sua scarsa conoscenza da parte dei professionisti che prestano la propria consulenza agli operatori economici, sia in fase contrattuale che dopo l'insorgere della lite.
Caratteristica principale di tale strumento è quella di essere espressione della libera autonomia contrattuale delle parti.
La volontà dell'operatore economico si manifesta innanzitutto nella scelta che questo compie, magari già in sede contrattuale, di utilizzare la conciliazione nel caso in cui dovesse insorgere una controversia (con la previsione della clausola di conciliazione), così come permane e si amplia anche durante la procedura tenuto conto del ventaglio di opportunità che essa offre.
A differenza dell'arbitrato, che conduce alla decisione della controversia con un perdente ed un vincitore, la conciliazione, invece, comporta la rinegoziazione del rapporto giuridico controverso.
Non c'è alcun perdente!
Essendo basato – come detto – sulla volontà delle parti, è uno strumento a cui si può ricorrere anche a lite già insorta.
Sono proprio questi gli aspetti di maggior attrattività della conciliazione rispetto all'arbitrato, oltre ai minori costi.
LA CONCILIAZIONE
La conciliazione consiste in un procedimento mediante il quale le parti tentano di addivenire alla risoluzione di una controversia con l'ausilio di un soggetto – il conciliatore – estraneo alla questione ed equidistante dai contrapposti interessi, il quale sollecita le parti a pervenire ad un accordo.
Tale accordo è espressione dell'autonomia negoziale, riconosciuta ai privati nel nostro ordinamento giuridico nei limiti di cui all'art. 1322 cod. civ..
Ciò implica che sono esclusi dalla procedura conciliativa i c.d. diritti indisponibili.
A livello sistematico, si distingue una conciliazione di tipo facilitativo, in cui vi è l'intervento di un terzo imparziale, indipendente e neutrale, che mette in relazione i soggetti e favorisce il dialogo tra i medesimi, i quali restano liberi di raggiungere un accordo (spesso con effetti novativi rispetto alle originarie pretese) oppure di intraprendere un'azione giudiziale, e una conciliazione di tipo valutativo, che si differenzia dalla prima per il diverso ruolo rivestito dal terzo, poiché quest'ultimo è investito dalle parti del potere di proporre una soluzione della controversia, fermo restando che le parti stesse si riservano la facoltà di accettare o rifiutare la proposta del conciliatore.
I VANTAGGI ECONOMICI (e non solo) DELLA CONCILIAZIONE
1) Innanzitutto, la rapidità con cui si svolge la procedura conciliativa, che può svolgersi in 45 giorni.
Per un arbitrato occorre circa un anno.
2) L'economicità, che è diretta conseguenza della rapidità, in quanto si riducono i costi diretti e indiretti sopra menzionati.
La procedura arbitrale è invece molto onerosa a causa degli elevati onorari richiesti dagli arbitri privati, salvo che per gli arbitrati amministrati, in particolare dalle camere di commercio.
3) Il procedimento conciliativo, ancor più di quello arbitrale, si basa sul principio della libertà delle forme; esso si svolge in luoghi diversi dalle aule giudiziarie e in tempi concordati.
Il rapporto tra le parti ed il conciliatore può ma non deve essere mediato dai difensori; in tali procedure i protagonisti adottano tra loro un comportamento improntato ad un principio collaborativo e non impositivo.
4) La procedura conciliativa è condotta da un professionista esperto nella materia oggetto del contendere, scelto dalle parti per la sua preparazione tecnica.
5) La procedura conciliativa è riservata.
Le parti che optano per la conciliazione hanno la garanzia della riservatezza di quanto emergerà durante la procedura; tale aspetto consente alle parti una maggiore libertà di espressione nel corso della procedura e elimina i timori legati alla pubblicità negativa che può derivare nell'opinione pubblica dalla notizia della pendenza di un procedimento giudiziario.
6) La conciliazione consente una migliore comunicazione tra le parti contrapposte, poiché induce ad un confronto con l'altra parte, dal quale può scaturire anche un miglioramento o un rafforzamento del rapporto commerciale in crisi.
E' raro che le parti che si siedono intorno ad un tavolo conciliativo mantengano un atteggiamento litigioso, quanto meno perchè l'incontrarsi in una sede neutrale stempera di per sé il conflitto.
Oltretutto si consideri che nella maggioranza dei casi una lite insorge non a causa della dolosa volontà di una delle parti di contravvenire alle pattuizioni contrattuali, ma spesso in ragione di una differente interpretazione di quanto concordato.
In questi casi la comunicazione tra le parti è di per sé sufficiente a ricondurle ad una situazione di dialogo, che spesso consente di superare il contrasto.
LA CONCILIAZIONE IN ITALIA
Nonostante gli illustrati benefici che scaturirebbero dal diffuso utilizzo della conciliazione, questa in Italia stenta ad affermarsi.
L'esperienza italiana in materia di conciliazione è riassumibile in due dati statistici, riferiti agli ultimi dieci anni, che sintetizzano un evidente paradosso: l'80% e lo 0,1%!
1) Il successo dell'80% dei casi degli incontri di conciliazione amministrati dagli organismi specializzati mediante conciliatori adeguatamente formati.
2) Il ridottissimo ricorso spontaneo e sistematico agli organismi di conciliazione, stimato in meno dello 0,1% delle cause pendenti, ovvero 4.000 conciliazioni svolte nell'anno a fronte di cinque milioni di cause.
Il problema è quindi rappresentato dall'esiguo ricorso agli organismi di conciliazione e non dall'indiscusso successo degli stessi!
Le misure legislative, dirette a favorire il ricorso alla conciliazione, devono quindi tendere al raggiungimento di un evidente obiettivo: assicurare il costante ricorso agli organismi di conciliazione, stimolando la domanda.
I dati statistici appena citati dimostrano infatti che la qualità degli organismi di conciliazione è condizione necessaria ma non sufficiente ad assicurare il ricorso agli stessi in numero tale da decongestionare gli uffici giudiziari italiani.
E’ quindi necessario assicurare il costante ricorso agli organismi di conciliazione da parte dei litiganti:
a) estendendo l’amministrazione dei tentativi di conciliazione già presenti nel nostro ordinamento agli organismi del Registro istituito presso il Ministero della Giustizia e armonizzando nel contempo le varie procedure;
b) introducendo in via sperimentale il ricorso preventivo agli organismi di conciliazione come condizione di procedibilità, anche solo per alcune tipologie di controversie;
c) promuovendo un’azione straordinaria per il contenzioso pendente.
Ulteriori misure per agevolare il ricorso alla conciliazione possono essere rappresentate, ad esempio, dall’introduzione di tariffe a forfait per i legali e la promozione di polizze assicurative di tutela legale a copertura anche dei costi della conciliazione.
Di recente, buone notizie sull’argomento sono giunte dal “Secondo rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia”, curato dall’Isdaci (Istituto per lo studio e la diffusione dell’arbitrato e del diritto commerciale internazionale), con la partecipazione di Unioncamere, Camera di Commercio e Camera Arbitrale di Milano, presentato il 9 febbraio 2009 a Milano.
Il rapporto indica che è in rapida crescita il ricorso, in particolare, alla conciliazione e all’arbitrato amministrato; in tre anni, dal 2005 al 2007, il numero delle procedure è più che triplicato, passando da 16mila a 50 mila e la conciliazione rappresenta il 98% di tutte le domande di giustizia alternativa.
I numeri sono comunque ancora troppo esigui, se confrontati ai 5,4 milioni di cause pendenti, per considerare le ADR e, in particolare, la conciliazione un’efficace forma di giustizia alternativa.
Il maggior numero di domande di conciliazione riguarda liti insorte tra imprese e consumatori, avviate generalmente su iniziative di questi ultimi.
La durata media dei procedimenti si è attestata sui 70 giorni per le conciliazioni e sui 138 giorni per gli arbitrati amministrati.
Per quanto concerne il valore delle controversie, si riscontrano sensibili differenze: le conciliazioni hanno mediamente per oggetto liti con un valore di 17.555 euro; le conciliazioni presso i Corecom non vanno oltre i 340 euro; per gli arbitrati si sale a 132.300 euro e addirittura i procedimenti presso la Camera dei Lavori Pubblici e la Camera Arbitrale di Milano hanno un valore medio superiore a tre milioni di euro.
Alla luce di tali dati va quindi valutata con favore la delega al Governo per l’adozione di norme istitutive della mediazione e della conciliazione in materia civile e commerciale, prevista nella manovra finanziaria dello scorso anno, che risulta in linea con le best practices internazionali e con gli indirizzi comunitari innanzi richiamati.
Il DDL n. 1082, approvato dal Senato il 4 marzo 2009, con modificazioni rispetto al testo già approvato dalla Camera dei deputati, all'art. 61 indica i seguenti principi e criteri direttivi, prevedendo:
a) che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia;
b) che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione;
c) che la mediazione venga disciplinata, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni del c.d. processo societario (d.lgs. n. 5/2003) e in ogni caso attraverso l’istituzione presso il Ministero della Giustizia di un Registro degli organismi di conciliazione, vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, che hanno già istituito organismi di conciliazione, ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel Registro;
d) che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della Giustizia;
e) la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgano del personale degli stessi consigli;
f) che gli organismi di conciliazione, istituiti presso i tribunali, siano iscritti di diritto nel Registro;
g) per controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli Ordini professionali;
h) che gli organismi di conciliazione, di cui alla lettera g), siano iscritti di diritto nel Registro;
i) che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche (c.d. ODR, on-line dispute resolution);
l) per le controversie in particolari materie, la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti all’albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali;
m) che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti;
n) il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonchè di ricorrere agli organismi di conciliazione (con riflessi anche sul piano deontologico e disciplinare);
o) forme di agevolazione di carattere fiscale, a favore delle parti;
p) che, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli artt. 92 e 96 c.p.c., e inoltre possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato;
q) che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi;
r) nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;
s) che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Ulteriori buone notizie sono rappresentate dall’avvenuta pubblicazione, il 5 gennaio 2009, da parte della Consob del Regolamento per l’istituzione della Camera di conciliazione e arbitrato per le liti tra investitori e intermediari in merito alla violazione delle regole sulla trasparenza e correttezza delle relazioni contrattuali, che va ad aggiungersi al Conciliatore bancario, omologo organismo di conciliazione istituito nel febbraio 2007 dalle banche, con il patrocinio dell’ABI, che mette a disposizione oltre 90 professionisti su tutto il territorio nazionale per tentare di risolvere contenziosi riguardanti banche o istituzioni finanziari.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE SUL RUOLO DELL’AVVOCATO NELLA CONCILIAZIONE
E’ evidente che dalla maggior diffusione della conciliazione, oltre all’effetto benefico sul sistema giudiziario italiano, possano derivare interessanti opportunità professionali per gli appartenenti alla categoria forense, sia quali conciliatori, sia nella veste “naturale” di difensori (rectius, consulenti) della parte nella procedura conciliativa.
Il DDL sopra citato attribuisce – a ragione – alla nostra categoria un ruolo di primo piano (v. superiori punti e, f e n).
Del resto, la circostanza che dalla conciliazione possano scaturire nuove opportunità di lavoro è attestata dal particolare interesse manifestato all’argomento da un’altra categoria professionale appartenente al c.d. comparto giustizia, quella dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, molto attiva nel reperimento di nuovi campi d’attività, in precedenza riservati ad altri professionisti (v. ad esempio il trasferimento delle quote di s.r.l., in passato riserva dei notai).
E’ indubbio però che la diffusione della conciliazione deve essere preceduta da un radicale mutamento culturale all’interno della società e della stessa categoria forense.
La controversia non deve essere più intesa come un contrasto che si conclude con un vincitore ed un perdente, poiché – come detto ed è questo il tratto saliente – nella conciliazione i litigi trovano una soluzione nel confronto pacifico tra le parti, senza alcun perdente!