Roma, 7.02.2007. Tutela dal.. mediatore immobiliare.
A) Le parti contrattuali nella mediazione immobiliare:
Nell’ambito della mediazione si instaura sostanzialmente un rapporto trilaterale tra la parte promissaria acquirente, la parte promittente venditrice e, appunto il mediatore. Devesi tuttavia aggiungere che l’obbligatorietà attiene solo le parti mediate, nel momento in cui offerta e proposta di acquisto presentino condizioni di omogeneità.
A 1) A seguito dell’entrata in vigore della L. 39/89, il mediatore è una figura professionale, debitamente inquadrata all’interno di un ruolo professionale, per accedere al quale è necessario il possesso di determinati requisiti (cittadinanza italiana o di altro Stato membro della CEE o residenza nello Stato Italiano se stranieri extra comunitari; godimento dei diritti civili; residenza nella circoscrizione della CCIAA nel cui ruolo ci si intende iscrivere; non essere interdetti, inabilitati, falliti o condannati per delitti contro la PA, la fede pubblica…) oltre che il superamento di un esame da sostenere presso le Camere di Commercio competenti per territorio (salvo possesso di laurea in materie giuridiche o commerciali ovvero diploma superiore di secondo grado di indirizzo commerciale), e l’assenza di causa di incompatibilità (es. l’impiego pubblico o privato…art. 5 comma 3 L. 39/89). Successivamente, ai sensi dell’art. 18, L. 57/01, è stata altresì richiesta la prestazione di idonea copertura assicurativa per i rischi professionali ed a tutela dei clienti.
Il possesso di tutti questi requisiti e la conseguente iscrizione all’albo vengono richiesti, oltre che ai soggetti che, come persone fisiche esercitano professionalmente la mediazione immobiliare, anche a coloro che occasionalmente prestano detta attività (art. 4 L. 39/89) ed ai legali rappresentanti delle Società di mediazione. Nell’ambito delle Società di mediazione l’iscrizione all’albo dei mediatori costituisce un onere anche per tutti coloro che, per organigramma o attribuzioni, societarie o di fatto, sono preposti alla attività di mediazione. Devono pertanto ritenersi esonerati dall’obbligo di iscrizione al ruolo i soggetti che svolgono, all’interno di una Società immobiliare o alle dipendenze di un singolo Agente, attività strumentali o accessorie all’esercizio della mediazione quali attività pubblicitarie, di segreteria, di cartellonistrica….
Verosimilmente anche i collaboratori addetti al mero accompagnamento dei potenziali clienti in visita all’immobile, possono rientrare nella categoria di soggetti che svolgono attività accessoria e strumentale alla mediazione ed in quanto tali esonerati dagli oneri di iscrizione.
Qualche dubbio può sussistere per ciò che attiene la figura dei collaboratori di agenzie immobiliari che si occupano del raccoglimento degli incarichi di vendita e delle proposte irrevocabili di acquisto laddove, al momento del rilascio, le condizioni dettate per la vendita o l’acquisto non abbiano costituito oggetto di una trattativa specifica. In questi casi è tuttavia facile ritenere che l’essere intercorse o meno delle trattative, potrà costituire oggetto di apposita attività istruttoria, in un eventuale contenzioso giudiziale.
Il possesso del requisito di iscrizione all’albo, rileva enormemente ai fini del diritto di reclamare la provvigione atteso che, in assenza di detto requisito, l’agente mediatore, ancorché abbia validamente e proficuamente prestato la propria attività in un affare conclusosi per effetto del suo intervento, non potrà ritenersi legittimato a reclamare ed agire per la pattuita provvigione, né dall’acquirente né dal venditore (art. 6 L.39/89) e sarà tenuto a restituire eventualmente la provvigione percepita, oltre ad esporsi a sanzioni amministrative pecuniarie e, in caso di comportamento più volte reiterato, a quelle penali di cui all’art. 348 c.p. relative all’esercizio abusivo delle professioni (art. 8 L. 39/89). La previsione di codeste sanzioni induce a ritenere che la violazione dell’obbligo di iscrizione all’albo possa tradursi nella violazione di una norma imperativa, da cui ne discenderebbe la nullità insanabile di un contratto di mediazione concluso in siffatte condizioni. Questo è d’altronde, l’interpretazione che la Cassazione ha reso a riguardo in diverse pronunce (tra cui Cass. 14382/00). Devesi altresì aggiungere che detta nullità per contrarietà a norme imperative, comporta l’inesperibilità, da parte del mediatore non iscritto, finanche dell’azione di arricchimento senza causa nei confronti dei soggetti “mediati” che abbiano fruito della sua prestazione senza corrispondere il relativo compenso (Cass. 4635/02).
E’ bene infine evidenziare che il difetto del requisito di iscrizione all’albo dei mediatori, e stato configurato come eccezione rilevabile d’ufficio non soggetto, pertanto, al divieto di ius novorum in sede di gravame (Cass. 14076/02) e che, infine, detto difetto può legittimamente fondare la restituzione anche richiesta dal terzo che avesse adempiuto a diverso titolo all’obbligo di pagare la provvigione (Cass. 15849/00).
Resta tuttavia da individuare in quale attività possa configurarsi quella mediazione in senso proprio per l’esercizio della quale l’iscrizione al ruolo degli agenti immobiliari costituisce imprescindibile condizione. Argomentando con il Giudice di Legittimità (Cass. 8697/02), si può affermare che la mediazione, escluse come detto le attività meramente accessorie e strumentali, possa realizzarsi nell’opera prestata per l’avvicinamento delle volontà precontrattuali e contrattuali, cui possa riconoscersi una efficacia esterna nei confronti dei soggetti intermediati e nei confronti dell’Ente da cui dipende il mediatore medesimo .
In sostanza, solo il soggetto che interponendosi tra due posizioni contrattuali inizialmente difformi, appianando le divergenze , realizzi con la sua mediazione l’accordo delle parti sui punti essenziali della compravendita, può e deve ritenersi esercente la professione della mediazione e dell’attività mediatizia che, in quanto tale, non è suscettibile di essere delegata a soggetti non iscritti al ruolo, ai sensi dell’art. 4, comma 2, L. 39/89.
Oltre agli oneri ed ai presupposti che la mediazione immobiliare richiede è bene far un accenno anche ad altri obblighi che la legge pone in capo al mediatore nell’esecuzione della sua prestazione.
A differenza del mandatario e dal procacciatore di affari, che sono legati contrattualmente con una delle parti, e che pertanto non sono tenuti alla iscrizione all’albo dei mediatori (Cass. 12106/03), il mediatore ricopre una posizione “neutrale” e quindi, “dopo aver accettato l’incarico volto alla conclusione dell’affare, non risulta obbligato a curarne l’esecuzione, a svolgere cioè una determinata attività giuridica” (Cass. 9380/02) . In virtù di tale neutralità il mediatore sarà, ai sensi dell’art. 1759 c.c. ed in osservanza dei generici obblighi di correttezza, diligenza e buona fede contrattuale (rispettivamente 1175, 1176 e 1375 c.c.), tenuto a comunicare ad entrambi i potenziali contraenti, ogni circostanza conosciuta o conoscibile secondo i canoni della normale diligenza, relativa alla valutazione dell’affare ed alla sicurezza o conclusione di questo, affermando e rappresentando ciò che rientra nella sua sfera conoscitiva e, di contro, astenendosi dal comunicare ciò di cui non sia conosciuta o conoscibile la verosimiglianza e l’esattezza (Cass. 16009/03). In sostanza la responsabilità del mediatore tratteggiata dall’art. 1759 c.c. si profila sotto un duplice aspetto che potremmo definire POSITIVO ovvero di comunicare circostanze reali che si conoscono o che secondo la media diligenza professionale sarebbe stato tenuto a conoscere e NEGATIVO di tacere su ciò che non si sa o di cui non si è verificata l’attendibilità. . Volendosi tuttavia spingere più in profondità, appare proficuo rimarcare anche un indirizzo della Suprema Corte che, sulla portata dell’art. 1759 c.c., è giunta ad affermare che il generale dovere di correttezza, cui fa riscontro l’affidamento della parte nella veridicità delle affermazioni del mediatore sullo stato e le caratteristiche essenziali dell’immobile, gli impone per contro, di informare chi sia interessato all’acquisto, della propria inconsapevolezza in ordine alla verità di quanto affermato, chiarendo, eventualmente, che le notizie sono incontrollate (Cass. 6714/01).
Le risultanze delle visure catastali e/o ipotecarie potranno costituire oggetto dell’obbligo di cui all’art. 1759 c.c. solo se richiamate in una specifica pattuizione rientrando dette incombenze in indagini di natura tecnico-giuridica che esulano dai compiti propri dell’attività mediatizia (ibidem). Di contro, esemplificativamente potrà rientrare negli obblighi del mediatore, la comunicazione al venditore di un conosciuto e conclamato stato di insolvenza dell’acquirente.
In ogni caso, la responsabilità per aver omesso di comunicare circostanze conosciute o conoscibili con la normale diligenza, potrà configurarsi solo ove dette circostanze fossero tali da influire sulla conclusione dell’affare E se la parte interessata dimostri di aver subito un pregiudizio per via della suddetta omissione (Cass. 11911/02).
A 2) Il promissario acquirente ed il promittente venditore, non necessariamente subentrano nel rapporto mediatizio in virtù di un contratto da essi sottoscritto atteso che il contratto di mediazione non richiede la forma scritta né ad substantiam né ad probationem essendo sufficiente una accettazione di fatto dell’attività prestata dal mediatore.
Proprio la menzionata posizione neutrale che assume il mediatore, tra venditore ed acquirente, a differenza di quanto accade per il mandatario ed il procacciatore di affari, giustifica lo svincolo da ogni formalità del contratto di mediazione, e, addirittura, la possibilità concessa al mediatore di provare anche per testi l’intercorsa stipula del preliminare tra i soggetti mediati, in deroga alla norma (art. 2725 c.c.) che esclude la possibilità di provare per testi contratti per i quali la legge richieda la forma scritta ad probationem.
La loro obbligazione ben può sorgere quindi, “per facta concludentia” (Cass. sez. III, 22 maggio 2001 n. 6963), come quando “la parte si avvalga consapevolmente dell’opera del mediatore ai fini della conclusione dell’affare” (ibidem).
Laddove, pertanto, il venditore pur non avendo conferito uno specifico incarico di vendita, abbia avuto contezza, senza opporvisi, alla pubblicizzazione della vendita del suo immobile, ovvero abbia consentito all’agente di far visitare l’immobile ed abbia poi trasferito la proprietà dell’immobile a persona presentata e procurata dall’agenzia immobiliare dovrà ritenersi perfezionato l’adempimento del mediatore e, con esso, il diritto alla provvigione. Per accettazione, da parte dell’Agenzia, dell’incarico di vendita, si palesano quindi idonee tutte quelle circostanze, compatibili con la volontà di eseguire l’incarico (sopra descritte in via esemplificativa) di cui sia venuto a conoscenza colui che ha conferito l’incarico.
Tuttavia, normalmente il rapporto di mediazione immobiliare trae spunto da un incarico di vendita rilasciato dal proprietario dell’immobile cui generalmente fa seguito una accettazione ovvero una proposta di acquisto alle condizioni di cui all’incarico, ovvero a diverse condizioni che, pertanto, a loro volta, necessiteranno di una successiva accettazione del venditore e così via fino a che gli intenti e le volontà di acquirente e venditore potranno essere considerati i medesimi.
B) L’incarico di vendita
è, come detto, l’atto con cui generalmente si instaura un rapporto di mediazione. Pur non rilevando ai fini della validità ed efficacia la forma scritta del contratto, come sopra evidenziato, è ormai consolidata prassi commerciale, per quanto attiene i soggetto che esercitano la mediazione immobiliare, avvalersi di modelli prestampati in cui, oltre ad identificarsi proprietario, immobile, condizioni e modalità di pagamento, termini per la stipula del preliminare e del rogito, vengono pattuiti anche aspetti accessori e complementari alla compravendita in atto quali, riconoscimento di provvigioni e di rimborsi spese, penali per recessi senza giusta causa, validità dell’incarico, esclusività dell’incarico etc…
Requisito di validità del modello prestampato è rappresentato dalla indicazione del legale rapp.te e della sua iscrizione al ruolo degli agenti immobiliari.
Devesi innanzitutto precisare che, ancor prima della emanazione della legge a tutela dei Consumatori, (L. 52/96), introduttiva degli artt. da 1469 bis a 1469 sexies c.c., il DM n. 452/90, con il quale si dava concreta attuazione alla disciplina della professione di mediatore di cui alla legge 39/89, e la stessa Legge ora menzionata, ebbero ad introdurre importanti regole a garanzia degli utenti del servizio di mediazione.
Tra queste è bene ricordare:
- l’art. 5, comma 4 L. 39/89 che prevedeva, in caso di uso di formulari o moduli, il preventivo deposito degli stessi presso la Commissione delle iscrizioni e ruolo e della tenuta degli albi;
- l’art. 17 del DM 452/90 che prevede ed impone una formulazione “chiara e facilmente comprensibile, ispirata ai principi della buona fede contrattuale” oltre che indicativa degli estremi dell’iscrizione a ruolo dell’agente o del legale rapp.te o del preposto in caso di Società;
- l’art. 18 DM 452/90 che prevede le sanzioni disciplinari (sospensione, cancellazione radiazione dall’albo) per la violazione degli obblighi imposti dalla legge.
Successivamente, con l’entrata in vigore della normativa per i contratti conclusi dal consumatore si sono dischiusi nuovi e più ampi orizzonti interpretativi soprattutto in ordine alla Vessatorietà delle clausole inserite negli incarichi di vendita.
Detto percorso giurisprudenziale, ad oltre dieci anni dall’entrata in vigore della legge (52/96) non può considerarsi ultimato atteso che, alla iniziale giurisprudenza di merito, hanno fatto ed ancora stanno facendo eco, più autorevoli pronunce del Giudice di Legittimità che spesso tratteggiano una controtendenza rispetto ai connotati della Vessatorietà delle clausole delineati dai giudici di merito di primo grado e dalle Corti Territoriali.
Ed invero, inizialmente la figura della Vessatorietà sembrava poter pacificamente fagocitare ogni ipotesi di clausole predisposte dal professionista in cui fosse stata prevista:
una irrevocabilità dell’incarico; una previsione di penale in caso di recesso del promittente venditore; una esclusività dell’incarico; una deroga al Foro competente.
Di tutte queste ipotesi, a tutt’oggi, solo quella attinente il Foro Competente (art. 1469 bis, comma 3, § 19) c.c.), ha ricevuto nel tempo costanti conferme atte ad inquadrare come “vessatorie” le deroghe di competenza attraverso cui si intenda incardinare l’eventuale controversia in un luogo diverso da quello in cui il Consumatore (che, è bene ricordare è solo il contraente, PERSONA FISICA che abbia contratto “per scopi estranei alla sua attività imprenditoriale o professionale” (1469 bis, comma 2 c.c.) abbia la residenza o il domicilio.
Per quanto concerne invece i patti di esclusiva contenuti nell’incarico di vendita, la previsione di una penale a carico del promittente venditore, l’irrevocabilità temporale e l’esclusiva dell’incarico medesimo, si evidenzia che l’iniziale configurazione di tutte queste clausole in termini di Vessatorietà, operata da certa dottrina, è stata via via contraddetta da numerose pronunce giurisprudenziali di ogni grado.
Invero, si è in sostanza sostenuta la legittimità degli accordi atti ad instaurare tra i contraenti, nel rispetto dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. una sorta di “MEDIAZIONE ATIPICA”, in cui, contrariamente al disposto di cui all’art. 1755 c.c., che sottopone il diritto alla provvigione alla conclusione effettiva dell’affare, i compensi provvisionali del mediatore vengono resi “indipendenti dalla conclusione dell’affare” (Cass. 6384/93; 7273/00) laddove si sia pattuito un “obbligo a concludere l’affare alle condizioni indicate nell’incarico” (Cass. 1630/98), disattendendo il quale la parte inadempiente si espone al “risarcimento del danno di cui l’accordo può determinare l’ammontare secondo lo schema della clausola penale” (Cass. 7273/00).
In sostanza, pur permanendo per il promittente venditore un esonero dall’obbligo di concludere l’affare, la stipula di una mediazione atipica può validamente porre in essere un “obbligo di corresponsione della provvigione indipendentemente dalla conclusione dell’affare e per effetto della semplice acquisizione, da parte del mediatore, di un’offerta omogenea a quella indicatagli” (Cass. 9818/97).
Analogamente, per quanto attiene l’ipotesi di revoca anticipata dell’incarico, da parte del promittente venditore, dalla riconosciuta legittimità di accordi volti ad instaurare una “mediazione atipica” ne deve conseguire la fondatezza del diritto del mediatore a vedersi riconoscere il diritto alla provvigione laddove il venditore abbia revocato prima della scadenza dell’incarico il mandato inizialmente conferito come “temporaneamente irrevocabile”.
Detta circostanza, infatti, in caso di mediazione “Tipica” avrebbe configurato, in capo al mediatore soltanto un mero diritto al rimborso delle spese sostenute in esecuzione dell’incarico.
Nessuna ipotesi di “vessatorietà” può altresì essere univocamente rappresentata a riguardo le clausole di esclusiva dell’incarico di vendita.
Non isolate sentenze della Suprema Corte hanno a più riprese sancito che “i patti di esclusiva e di irrevocabilità temporanea sono compatibili con il rapporto di mediazione, in quanto rappresentano delle semplici cautele ai fini di un non motivato ripensamento del proponente, legittimamente consentito nell’ambito dei poteri di autonomia spettante alle parti…stabilendo il diritto del mediatore al compenso anche nel caso di revoca anticipata dell’incarico oltre che -come per legge (art. 1755 c.c.)- al verificarsi della conclusione dell’affare” (Cass. sez. III, 8 giugno 1993, n. 6384; Cass. sez. III, 16 febbraio 1998, n. 1630).
Orbene, premettendo che ormai sedimentata Giurisprudenza di legittimità ha conferito al mediatore la piena qualifica giuridica di “imprenditore”, che svolge la propria attività di ricerca con mezzi ed organizzazione propri (Cass. 1637/84), relativamente a codesto aspetto giova evidenziare che il Tribunale di Roma, , ha specificato che “non sussiste il significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi, laddove le singole clausole, pur prevedendo vantaggi per il predisponente siano dettate da giustificate esigenze organizzative dell’impresa, in difetto delle quali la stessa non potrebbe svolgere la sua attività (TR: Roma, 31/8/1998). Analogamente , la Corte Territoriale di Roma, si è pronunciata ribadendo che “in tema di diritti disponibili è consentito alle parti rendere atipica la mediazione ai sensi dell’art. 1322 c.c., attraverso la pattuizione di una regolamentazione diversa da quella legale e perciò prevedendo una prestazione a favore del mediatore anche per l’ipotesi di mancata conclusione dell’affare per fatto e colpa del conferente (C. App. Roma, sez. II, n. 224/99).
La previsione codicistica di cui all’art. 1469 bis c.c., secondo cui sono “vessatorie le clausole che hanno per oggetto o per effetto prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà…” non appare pertanto invocabile indistintamente ad ogni ipotesi di esclusiva ed irrevocabilità temporanea degli incarichi di vendita, anche perché dette clausole spiegano una legittima salvaguardia del professionista, il quale, ancorché parte “forte” del contratto, deve ricevere la necessaria tutela almeno per ciò che concerne ingiustificati recessi, prima del termine pattuito, del conferente. E’ di contro pacifico che le somme dovute a titolo di penale e/o risarcimento al mediatore, in caso di mancata conclusione dell’affare per fatto e colpa di uno dei contraenti, non potranno mai essere quantificate in una misura che travalichi il quantum % della provvigione che, pur non essendo stabilito da una norma di legge, si colloca per prassi o usi, nella misura del 2-3% . E’ del tutto evidente che qualsiasi penale prevista in misura maggiore sarà verosimilmente dichiarata nulla siccome vessatoria, ai sensi dell’art. 1469 bis, comma 3, § 6) c.c. il quale appunto riporta una presunzione di vessatorietà delle clausole che hanno per oggetto o per effetto…imporre al consumatore in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento il pagamento di una somma di denaro atitolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente di importo manifestamente eccessivo .
Una piccola parentesi merita l’ipotesi degli incarichi conferiti in regime di cosiddetta “Semi-esclusiva”.
Questi accordi, perfettamente legittimi, sempre in virtù del potere di autonomia contrattuale più volte evocato in precedenza, comportano sostanzialmente una maggiore “libertà” per l’aspirante venditore, cui, contrattualmente, viene in questo modo riservata la facoltà, anche durante l’esecuzione dell’incarico rilasciato alla agenzia immobiliare, di reperire e vendere, entro termini solitamente pattuiti con il mediatore, ad acquirenti da sé procuratisi, senza dover poi riconoscere alcunché alla società di mediazione né a titolo di provvigione né di rimborso spese, solo ed esclusivamente, però a condizione che l’acquirente (e tale può già essere qualificato colui che procederà alla stipula del preliminare), sia persona non presentata, prima, durante o dopo la scadenza dell’incarico, dal mediatore. In questo caso, tuttavia, si paleserebbe, per il venditore che “privatamente” è addivenuto alla stipula del preliminare, un onere di documentare l’avvenuto accordo “precontrattuale” e di trasmettere la relativa documentazione alla Società onde consentire alla stessa di verificare che la vendita sia avvenuta nelle more del periodo della “semiesclusiva” di cui godeva il venditore, e quindi il rispetto delle condizioni pattuite.
La trasmissione della documentazione attestante l’avvenuta transazione, privatamente conclusa dal venditore, rileva non soltanto ai fini dell’esonero di corrispondere al mediatore i compensi provvisionali, ma anche per più generali aspetti giuridici, concernenti ad esempio la prescrizione del diritto del mediatore tratteggiato dall’art. 2950 c.c. E’ pacifico, siccome espressamente previsto da detto articolo che il “diritto del mediatore al pagamento della provvigione si prescrive in un anno”. E’ parimenti pacifico che la prescrizione in generale inizia a decorrere dal momento in cui il diritto che si intende reclamare poteva essere esercitato, ovvero, nel caso della mediazione, dalla conclusione dell’affare.
Orbene, è del tutto evidente che nel caso testé tratteggiato, un comportamento reticente del venditore che avesse omesso di partecipare al mediatore l’intervenuta vendita “durante la semiesclusiva” procrastinerebbe il diritto di agire giudizialmente ad oltre un anno, decorrendo i termini prescrittivi dalla conclusione dell’affare, ovvero dalla effettiva conoscenza di detta conclusione, nel caso della “semi-esclusiva”.
Anche qui soccorre una chiara pronuncia della Suprema Corte secondo cui, “l’ignoranza di tale evento (leggasi la conclusione dell’affare) nella quale versi il mediatore medesimo, determina una impossibilità materiale di esercizio del credito e pertanto, assume rilievo come causa di sospensione della prescrizione ove detta ignoranza sia attribuibile al dolo dei soggetti tenuti alla corresponsione della provvigione, coincidendo così la cessazione dell’effetto sospensivo della prescrizione, con la data in cui il mediatore ha acquisito consapevolezza della conclusione dell’affare” (Cass. 2071/02).
Argomentando sempre con la legittimità delle “Mediazioni atipiche”, non appare giuridicamente infondato rappresentare la possibilità da parte del mediatore di pretendere ed ottenere il compenso provvisionale anche nelle ipotesi in cui il conferente, pur non revocando anticipatamente l’incarico conferito in esclusiva, abbia di fatto impedito l’utile esperimento dello stesso ad esempio rendendosi costantemente indisponibile a far visitare l’immobile, fornendo inesatte indicazioni al mediatore che riponendo in esse un legittimo affidamento, abbia prestato la sua attività in esecuzione di un mandato non perfezionatosi né utilmente espletato per fatto e colpa del venditore.
A differenza, tuttavia delle clausole precedentemente analizzate, (esclusiva ed irrevocabilità temporanea), dove certamente svolgeranno, probatoriamente, un ruolo centrale le obbiettive risultanze dell’incarico, queste ipotesi dovranno trovare in sede contenziosa, adeguato supporto testimoniale per poter poi spiegare le loro conseguenze giuridiche.
C) La proposta irrevocabile di acquisto
Anche questo atto viene solitamente rilasciato su un modulo predisposto dall’agenzia e deve contenere specifiche promesse indirizzate al venditore concernenti sia le condizioni di acquisto che il prezzo. Costituendo un vero e proprio contratto, impegnativo per il proponente, sarà buona regola accertarsi, prima di apporre la sottoscrizione, delle caratteristiche dell’immobile ovvero, aggiungere apposite clausole sospensive della validità della proposta subordinandola così all’accertamento di specifiche caratteristiche dell’immobile, richiedendo al venditore di mettere a disposizione anche i mezzi per un siffatto accertamento. I dati che necessariamente devono risultare sono, oltre a quelli identificativi del venditore, del compratore e dell’immobile oggetto della compravendita, il prezzo, le modalità ed i termini di pagamento; la data ed il luogo in cui dovranno essere stipulati i successivi atti (preliminare e rogito); il termine di scadenza in cui il venditore deve partecipare la sua accettazione ed eventuali penali in caso di inadempienza. Tale atto impegna il solo compratore almeno fino ad intervenuta accettazione da parte del venditore. Contestualmente a codesto atto il promissario acquirente rilascia all’agenzia di mediazione una somma a titolo di prenotazione o di caparra confirmatoria che, in caso di accordo concluso, verrà defalcata dal prezzo di vendita. E’ anche qui buona norma, per assicurarsi che detta prenotazione sia destinata ad acconto prezzo, intestare l’assegno rilasciato, al venditore in persona e non alla Agenzia, potendo in questo caso verificarsi il dubbio che la somma rilasciata sia stata in realtà consegnata a titolo di acconto provvigione (cui comunque anche l’acquirente, come il venditore, è tenuto nei confronti del mediatore).
Ad intervenuta accettazione da parte del venditore alle condizioni indicate nella proposta, nel caso in cui l’acquirente si rifiutasse di contrarre, la somma potrà essere ritenuta a titolo di caparra penitenziale. E’ importante rilevare che nel caso in cui nella proposta irrevocabile di acquisto tra i successivi atti sia indicato il solo rogito notarile e non anche il compromesso, e sia stata redatta in modo completo, prendendo cioè in esame aspetti (come la regolarità della documentazione catastale e l’assenza di pregiudizi iscritti, la data da cui decorrerà il possesso…) solitamente affrontati in sede di preliminare, che tale proposta, unitamente all’accettazione del venditore posta in calce, potrebbe essere configurata come compromesso essa stessa, con la conseguenza che, in caso di rifiuto alla stipula del proponente, ove questi avesse versato una caparra confirmatoria, lo stesso potrebbe essere tenuto addirittura a contrarre definitivamente il rogito, non limitandosi così alla semplice perdita della prenotazione le conseguenze del suo inadempimento.
Spesso tra l’altro, le proposte di acquisto vengono rilasciate su formulari talmente articolati e completi da poter già ritenersi perfezionato un vero e proprio compromesso tra le parti, onde evitare di incorrere nella stipula di un “preliminare di preliminare” ovvero di un “impegno che impegni ad impegnarsi” cui passata giurisprudenza ha inteso disconoscere ogni validità ed efficacia costituendo una superflua duplicazione del momento obbligatorio, e, pertanto, non meritevole di tutela.
In tema di “preliminare di preliminare” giova evidenziare un interessante studio condotto dal collega Marco Rossi e pubblicato sul mensile “IL MERITO”, che si è soffermato sul punto se considerare detti formulari recentemente utilizzati dalle Agenzie, come dei veri e propri contratti preliminari ovvero se di contro debbano ancora esser inquadrati come “minute o lettere di intenti o puntuazioni” che, in via generale, non hanno efficacia vincolante in quanto, di comune accordo, si rinvia ad un momento successivo la stipula del contratto.
Argomentando con il 1326 ed il 1372 c.c. possiamo pertanto affermare che detti formulari costituiscono veri e propri contratti preliminari laddove contengano e specifichino i seguenti elementi: soggetti; oggetto; prezzo; intenzione delle parti di vendere e acquistare; causa e forma scritta ovvero quando in sostanza trovino adeguato spazio e rilevanza le indicazioni di tutti i requisiti del contratto di cui al 1325 c.c.
Ciò troverebbe conferma anche nel fatto che di solito, alla semplice somma data a titolo di prenotazione, laddove la proposta sia stata accettata, segue la dazione di un’ulteriore somma a titolo di CAPARRA CONFIRMATORIA che è la garanzia che si presta nei contratti a prestazioni corrispettive per un vincolo contrattuale già sorto. Ciò comporta che la sottoscrizione bilaterale di detti moduli implica anche la possibilità di ottenere una esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c.. Detta efficacia obbligatoria non viene meno neppure nel caso in cui la sottoscrizione del promissario acquirente e del promittente venditore sia avvenuta in momenti non contestuali, atteso che “per il requisito della forma ad substantiam è sufficiente che dal contesto documentale sia desumibile l’incontro delle volontà delle parti, costituito da una proposta e dalla relativa accettazione, dirette a contrarre il vincolo giuridico che, nel caso di un contratto preliminare, si sostanzia nell’assunzione dell’impegno alla futura stipula in un contesto che consenta l’individuazione degli elementi essenziali del contratto definitivo” (Cass. 25 ottobre 2005 n. 20653). Sarà eventualmente l’apprezzamento del Giudice di merito ad inquadrare un accordo come semplice “puntuazione” ovvero come contratto preliminare, interpretando la volontà contrattuale alla luce dell’art. 1362 c.c., e codesto apprezzamento, ove sorretto da adeguata motivazione immune da vizi logici, dovrà considerarsi insindacabile in sede di legittimità. Abbastanza recentemente il Tribunale di Roma, infatti, contravvenendo a tutti gli orientamenti di Legittimità sopra riportati, ha sostenuto (sez. X, sent. n. 6634 del 21 marzo 2006) inquadrando la proposta di acquisto come una “proposta di preliminare” e, come tale insuscettibile a configurare una conclusione di affare ai sensi del 1755 c.c., che tale atto debba collocarsi ancora nella fase delle trattative (ancorché serie) dal che ne discenderebbe in caso di violazione una semplice responsabilità PRE contrattuale.
D) La conclusione dell’ “AFFARE”
Costituisce un aspetto collegato a quello appena esaminato .
Individuare se e quando può ritenersi concluso l’affare appare rilevante oltre che, come abbiamo visto, per individuare il dies a quo decorre la prescrizione del diritto alla provvigione ma anche per stabilire SE detta prestazione è dovuta e, quindi, eventualmente azionabile in giudizio.
Anche in questo caso diverse pronunce giurisprudenziali (in controtendenza alla pronuncia del Tribunale Capitolino ora riportata) hanno concorso a riempire il concetto, abbastanza capiente nella sua genericità, di “affare” che, è bene ricordarlo, si differenzia dal concetto di “contratto”, dai più ristretti margini interpretativi atteso che, per affare, può intendersi “ogni operazione di contenuto economico risolventesi in utilità di carattere patrimoniale” (Cass. 2071/02).
Pur ribadendo che copiosa giurisprudenza a riguardo ha inteso affermare che, nell’ambito della mediazione l’affare possa ritenersi concluso al momento della stipula di un preliminare di vendita, è bene non sottacere altre interpretazioni maggiormente estensive sul concetto di affare che, di contro hanno individuato la relativa “conclusione” quando tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire non solo per la esecuzione specifica del negozio, ma anche per il risarcimento del danno (Cass. 13590/04). Più genericamente, si è parlato altrove di un diritto alla provvigione da ritenersi perfezionato nel momento in cui l’opera del mediatore e la conclusione dell’affare si siano correlazionati in termini di “causalità adeguata” (Cass. 3438/02; 2136/00).
La menzionata Corte di legittimità, sopra riportata (Cass. 13590/04) si è spinta fino ad affermare che “è erronea l’affermazione secondo cui la stipula di un contratto preliminare, costituisce il minimum per far sorgere il diritto alla provvigione a favore del mediatore” laddove “ai fini del diritto alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso quando tra le parti poste in relazione dal mediatore si sia costituito un vincolo giuridico, quale un contratto di opzione, configurabile quando il promissario acquirente abbia sottoscritto una proposta irrevocabile di acquisto, sottoscritta a sua volta per accettazione dal promittente venditore” (Cass. sez. III, 21.07.2004, n. 13590 ).
Ben pochi dubbi infine, residuano in ordine al diritto del mediatore a vedersi riconoscere, pur in caso di mancata conclusione dell’affare il “rimborso delle spese”. Nessuna clausola inserita in tal senso in un contratto di mediazione potrà essere suscettibile di valutazione di “vessatorietà”, siccome riproduttiva di norme di legge e, nello specifico, dell’art. 1756 c.c. che, molto chiaramente, dispone e riconosce tale diritto del mediatore “salvo patti o usi contrari…in ogni caso”. Detto articolo, nell’attribuire al mediatore il mero diritto al rimborso delle spese, nell’ipotesi in cui, indipendentemente dal motivo, l’affare non sia stato concluso, copre ogni possibile ipotesi di mancata conclusione del contratto…ivi compresa quella dell’esistenza di una causa di invalidità del contratto” (Cass. sez. III, 24 maggio 2002, n. 7630 e Cass. 11244/03)) e quindi, verosimilmente, anche nell’ipotesi in cui il mediatore non fosse stato in possesso dei requisiti di cui alla l. 39/89 sopra riportati.
Detta soluzione è resa in termini, appunto, di verosimiglianza anche considerato il fatto che di solito le spese sostenute dal mediatore, soprattutto quando questo è una società, attengono attività strumentali ed accessorie della mediazione medesima (spese di pubblicità ed organizzative generalmente sostenute dalla persona giuridica cui fa capo comunque un legale rappresentante iscritto all’albo).
Inoltre, fermo restando l’onere di provare per il mediatore, il quantum delle spese “documentabili”, è bene ricordare che non è precluso il ricorso alla valutazione equitativa del Giudicante siccome la Giurisprudenza della Suprema Corte ha più volte ribadito che il diritto cristallizzato nell’art. 1756 c.c. è suscettibile di “forfetaria determinazione” non potendosi sempre e comunque attribuire un prezzo certo ed oggettivamente quantificato, all’impegno eventualmente profuso, al tempo dedicato all’affare, alla coordinazione degli appuntamenti e delle visite all’immobile etc…
E) Trascrivibilità ed obbligo di trascrizione del contratto preliminare
L’art. 2645 bis c.c. , introdotto con DL 669/96 convertito in L. 30/97, traendo spunto dall’esigenza di tutelare gli acquirenti di immobili dai costruttori, ha previsto una trascrizione obbligatoria dei preliminari redatti con atto pubblico o a mezzo scrittura privata autenticata.
E’ tuttavia consigliabile anche nei casi in cui il preliminare sia stato stipulato a mezzo scrittura privata non autenticata, provvedere a detta formalità (ed in questo caso dovrà più che altro il promissario acquirente farsi parte diligente).
Vero è infatti che la trascrizione del preliminare, oltre ad assicurare un privilegio speciale “per i crediti del promissorio acquirente che ad esso conseguono in caso di mancata esecuzione del contratto preliminare” (Art. 2775 bis c.c.), costituirà una vera e propria “prenotazione” sull’immobile in oggetto ed una garanzia di fronte ai terzi, per ciò che concerne i diritti delle parti, ad esempio laddove il venditore abbia, verosimilmente con intenti fraudolenti, provveduto a vendere il bene a più soggetti. Ovviamente, in questi casi estremi, prevarranno i diritti di colui che per primo ha registrato il compromesso.
Il 2645 bis c.c., tuttavia, pone un termine alla validità di codesta garanzia che, potrà spiegare i suoi effetti purché alla data fissata nel preliminare per la stipula del rogito segua, ENTRO UN ANNO, la trascrizione del rogito medesimo OPPURE, in ogni caso, purché dalla data di trascrizione del preliminare alla data di trascrizione del rogito, intercorra un periodo di tempo INFERIORE A TRE ANNI.
Prima di affrontare le novità introdotte dal Decreto Bersani, una breve parentesi va dedicata al DM 143/06 del Ministero dell’Economia e Finanze, con cui gli Agenti Immobiliari e le Società di intermediazione immobiliare, sono stati onerati, in caso di operazioni di compravendita che comportino movimenti di denaro o di altri mezzi di pagamento superiori a € 12.500,00 ad :
- identificare i clienti ed il soggetto per conto del quale essi eventualmente operino;
- istituire l’Archivio Unico Informatico (AUI);
- registrare e conservare in detto archivio i dati identificativi dei clienti e le altre informazioni relative alle prestazioni professionali eseguite oltre ad altri dati relativi a, data dell’identificazione, data dell’operazione, importo dell’operazione e modalità di pagamento…;
- segnalare al Ministero le c.d. “operazioni sospette” di cui all’art. 3 Legge “antiriciclaggio” (197/91).
Per quanto invece attiene il Decreto 223/06 si tratta di un provvedimento che, pur finalizzato alla emersione dei c.d. redditi sommersi, incide sostanzialmente sulle formalità da predisporre in caso di compravendita immobiliare sia in sede di preliminare che di rogito.
A partire infatti dal 6 luglio 2006, secondo giorno successivo alla pubblicazione del decreto in Gazzetta Ufficiale, gli agenti di affari in mediazione sono diventati soggetti obbligati alla registrazione dei preliminari non autenticati stipulati in conseguenza dell’esplicazione della loro attività.
Tale obbligo importa, per il mediatore, una responsabilità solidale per il pagamento delle imposte dovute per la registrazione. In sostanza la novella comporta che divengono obbligati alla registrazione del preliminare oltre agli stipulanti, il notaio che riceve o autentica l’atto ed appunto il mediatore con la cui assistenza il preliminare è concluso. Alla registrazione consegue l’esborso di € 168,00 per imposta fissa di registro, oltre allo 0,50 % della somma versata a titolo di caparra confirmatoria ovvero al 3% della somma versata a titolo di acconto. In entrambi i casi l’imposta pagata al Registro (lo 0,50 % della caparra o il 3% dell’acconto) potrà essere recuperata in sede di rogito potendosi imputare l’imposta pagata alla maggiore imposta dovuta per la registrazione del contratto definitivo. Detta agevolazione non potrà esplicarsi nel caso di un rogito soggetto ad IVA dove la tassazione versata in sede di registrazione di preliminare non sarà recuperabile al rogito.
Un brevissimo accenno anche se non del tutto pertinente all’argomento trattato va fatto per completezza alla stipula del ROGITO, in cui le parti contraenti saranno tenute ad indicare l’eventuale intervento di un mediatore oltre che:
- i dati identificativi del mediatore persona fisica, la denominazione sociale ed i dati del legale rappresentante se società ovvero del mediatore che, pur non essendo il legale rappresentante, ha operato per la società di mediazione;
- C.F. o P.I. dell’agenzia di mediazione ed il N.° di iscrizione al ruolo di cui alla L. 39/89 e della Camera di Commercio;
- l’ammontare del compenso del mediatore e le modalità di pagamento di esso (es. assegno, bonifico…). Da un punto di vista fiscale, il contraente che adempie a dette formalità potrà detrarre il 19% dei compensi provvisionali per un importo non superiore ai 1.000,00 € annui e se la mediazione ha avuto come oggetto l’abitazione principale.
Di contro, in caso di omessa o mendace indicazione di questi dati i contraenti soggiaceranno alla sanzione amministrativa DA 500,00 € A 10.000,00 €.
Il notaio rogante in caso di mancata iscrizione al ruolo degli agenti intervenuti nella compravendita è obbligato alla relativa segnalazione alla Agenzia delle Entrate.
In conclusione è bene rilevare un’ altra importante novità, introdotta per evitare la consolidata “prassi” di dichiarare al momento della compravendita un prezzo inferiore a quello con cui si era in effetti realizzato l’accordo. Il Decreto in esame prescrive infatti l’obbligo di indicare il VALORE EFFETTIVO della compravendita dell’immobile E quello di RENDITA CATASTALE pur permanendo il diritto di chiedere al notaio rogante che la base imponibile alla fine dell’applicazione delle imposte sia costituita da quest’ultima.
Omettendo questa doppia indicazione di prezzo, i contraenti saranno soggetti ad una sanzione che può andare dal 50% al 100% della differenza tra l’imposta dovuta e quella applicata oltre a corrispondere comunque l’imposta calcolata sull’intero valore. Paola Pezzali
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Riferimenti normativi codicistici:
- 1322 c.c. potere delle parti di esercitare la propria autonomia contrattuale determinando il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e concludendo contratti atipici;
- 1326 c.c. circa l’individuazione del momento a quo considerare l’intervenuta conclusione del contratto a seguito della accettazione della proposta;
- 1754 c.c. per inquadrare concettualmente la figura del mediatore (“colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o rappresentanza”) ed il significato di “affare”;
- 1755 c.c. per stabilire se e quando sorge il diritto alla provvigione in capo al mediatore;
- 1756 c.c. sul diritto al mero rimborso delle spese.
- 1759 c.c. sulla responsabilità del mediatore.
- 2645 bis c.c. sulla trascrivibilità del contratto preliminare e validità delle trascrizione.
- 2950 c.c. sulla prescrizione del diritto alla provvigione.
Riferimenti normativi legislativi:
- Legge 3 febbraio 1989 n. 39 ovvero la disciplina della professione di mediatore (attuato con DM 452/90);
- Legge 6 febbraio 1996 n. 52 introduttiva degli artt. da 1469 bis a sexies c.c. sui contratti conclusi dal consumatore (nozione Consumatore e Vessatorietà);
- DL 223/06 (Bersani) convertito in legge n. 248/06.