Vendita di immobili da costruire e tutela...

26.05.09. A cura dell’Avv. Paola Pezzali e del Dott. Antonio Formiconi

1. Campo di applicazione della disciplina del Dlgs. 20 giugno 2005/ n. 122[1].

La disciplina appena descritta fa riferimento a tutte quelle situazioni in cui la compravendita, attuata a mezzo di specifici mezzi giuridici, riguardi immobili da costruire[2]. In questi casi, si tratta di tutelare la parte debole del rapporto, il cui pregiudizio si rinsalda all’impossibilità originaria di conoscere lo stato di solvenza dell’alienante e l’esatto regime di circolazione che interessi o che abbia interessato la res di cui si disponga contrattualmente. Nello specifico, secondo quanto disposto dal Decreto su menzionato, si applica:

- a coloro che stipulino con i costruttori[3] contratti preliminari di vendita o compromessi di vendita o contratti di opzione o, comunque, ogni altro negozio giuridico utile ad acquistare o ad anticipare l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento di un immobile da costruire, chiunque sia il soggetto incaricato dell’edificazione;

- ai soci di cooperative o a coloro che, pur non essendo soci, abbiano dato incarico a esse al fine di acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento su di un immobile da costruire. In particolare, la cooperativa edilizia è una società resa senza scopo di lucro, la cui finalità si caratterizza nella costruzione di abitazioni da assegnare in proprietà o altro diritti reale di godimento ai propri soci. Lo scopo mutualistico della cooperativa medesima, si concretizza nello svolgimento dell’attività statutaria prevalentemente in favore dei soci.

2. Le parti contrattuali

Nel Dlgs. n.122/2005 si definiscono le parti contrattuali. In particolare, secondo quanto disposto dall’art.1, lettera a), l’acquirente è qualsiasi persona fisica che sia promissoria acquirente o che acquisti un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto che abbia o possa avere per l’effetto l’acquisto o, comunque, il trasferimento non immediato, a sé o un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento[4] su di un immobile da costruire. Acquirente è definito anche colui il quale, ancorché non sia socio di una cooperativa edilizia[5], abbia assunto obbligazioni con la medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa[6].

Dall’altra parte, si definisce “ costruttore”, colui il quale sia imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto che abbia o che possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso sia edificato direttamente dai medesimi sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o sia comunque eseguita da terzi soggetti.

3. Garanzia fideiussoria.

La prima forma di tutela prevista dalla legge è la garanzia fideiussoria, secondo quanto disposto dagli articoli 2 e 3[7] del Decreto. In particolare, prima di sottoscrivere il negozio giuridico utile al trasferimento della proprietà o contestualmente alla sottoscrizione, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto, a procurare il rilascio e a consegnare all’acquirente una fideiussione, secondo lo schema contemplato dall’art. 1938 c.c., di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia riscosso o che debba riscuotere ex contractu prima del trasferimento del diritto, con esclusione soltanto delle somme erogate dal mutuante e dei contributi pubblici previsti per la costruzione, se essi siano assistiti da autonoma garanzia. Per quanto riguarda le prescrizioni principali, la fideiussione è rilasciata da una banca o da un’impresa assicurativa o da un intermediario finanziario. Se, invece, l’imprenditore si trova in una situazione di crisi[8], la polizza deve garantire all’acquirente la restituzione delle somme versate e degli importi che devono successivamente essere versati per contratto, oltre gli interessi legali maturati fino al momento in cui la situazione di crisi si è verificata. La fideiussione può essere escussa a decorrere dall’istante in cui si è verificata la situazione di crisi; essa deve obbligatoriamente prevedere la rinuncia al beneficio di escussione del debitore principale, ex art. 1944, comma 2 c.c .e deve essere escussa con una semplice richiesta scritta dell’acquirente[9], corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di ogni altro corrispettivo complessivamente riscosso dal costruttore. La fideiussione si estingue all’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile oggetto dell’atto definitivo di assegnazione.

4. Assicurazione dell’immobile e fondo di solidarietà.

Un’altra forma di tutela per l’acquirente è rappresentata dall’assicurazione dell’immobile, secondo quanto disposto dall’art. 4 del Decreto. Nello specifico, il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare al compratore, al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento, una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale, il cui termine di validità inizia a decorrere dalla data di ultimazione dei lavori. Tale assicurazione ha l’assorbente funzione di coprire i danni materiali e diretti arrecati all’immobile oggetto del trasferimento, ivi compresi i danni cagionati ai terzi, indi i danni derivanti da rovina totale o parziale dell’edificio oppure i pregiudizi scaturenti da gravi difetti costruttivi delle opere, da vizio del suolo o da difetto di costruzione, purchè essi siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

Un altro strumento di tutela dell’acquirente è l’istituzione presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze del Fondo di solidarietà[10], avente la funzione di corrispondere un giusto indennizzo[11] all’acquirente di immobili da costruire se questi, a causa della situazione di crisi del venditore- costruttore, abbia subito la perdita di somme di denaro o di altri beni e non abbia conseguito il diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento sull’immobile oggetto della stipula. Il richiedente deve fornire la prova della consistenza della perdita, quantificando la richiesta di indennizzo. Poi, svolgendosi l’istruttoria, con possibilità, per il Fondo, di acquisire il parere di un apposito comitato di esperti. Terminata l’istruttoria, il gestore del Fondo delibera il riconoscimento dell’indennità o rigetta la richiesta, se non sussistono i presupposti per il suo accoglimento.

5. Contratto preliminare: in particolare, sul rilascio del certificato di abitabilità. Questioni interpretative, giurisprudenza.

L’art. 6 del Dlgs n.122/2005 prevede una disciplina specifica in ordine al contenuto del contratto preliminare di vendita stipulato tra alienante e acquirente. In aggiunta a ciò, si deve sottolineare l’importanza dell’allegazione:

a) del capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l’elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;

b) gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire[12] o l’ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali. La legge impone degli obblighi da rispettare, ma è pur vero che si segue la linea interpretativa in ordine alla quale dovrà parlarsi di nullità se il negozio giuridico sottoscritto difetti dei canoni previsti dagli artt. 1418 e ss. c.c.( soggetti, oggetto, accordo, causa, forma- se prevista dalla legge a pena di nullità, se abbia causa illecita ovvero oggetto illecito, se sia contrario a norme imperative, nonché negli altri casi previsti dalla legge. Al contrario, dovrà parlarsi di annullabilità se il contratto sia stato stipulato su incapacità di una delle parti ovvero se presenti vizi del consenso ( errore, violenza o dolo). Inoltre, trovano applicazione le regole della risoluzione in ipotesi di inadempimento o di eccessiva onerosità sopravvenuta ( art. 1453 c.c., art. 1463 c.c.) o quelle di rescissione ( artt. 1447-1448 c.c.), qualora il contratto sia stato concluso in stato di pericolo o in stato di bisogno del contraente debole ( l’acquirente) e vi sia stata una sua lesione negoziale. Con riguardo al suo contenuto, la giurisprudenza sostiene che “ nel contratto preliminare, per il quale è prevista la forma scritta ad substantiam, tale prescrizione deve ritenersi limitata agli elementi essenziali del contratto e non si estende, in particolare, al termine per la stipula del contratto definitivo, che costituisce solo elemento accidentale e pertanto può essere modificato o si può validamente rinunciare a esso pur in mancanza in forma scritta”[13]. Ancora, secondo altra giurisprudenza “ hanno natura di comodato i contratti accessori al preliminare, in relazione alla concessione dell’utilizzazione del bene da parte del promettente venditore al promissorio acquirente, mentre hanno natura di mutuo gratuito i contratti relativi alla corresponsione di somma da parte del promissorio acquirente al promettente venditore. Conseguentemente,con riferimento ai contratti del primo tipo la materiale disponibilità del bene, in capo al promissorio acquirente, ha natura di detenzione qualificata esercitata, nel proprio interesse e alieno nomine e non di possesso. Ai fini dell’acquisto del diritto per usucapione, il possesso può opporsi al promettente venditore, da parte del promissorio acquirente, solo dimostrando un’intervenuta interversione della detenzione in possesso”[14].

Con riguardo al contenuto del contratto preliminare di compravendita, la disciplina dell’art. 6 del Decreto contiene “ gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione”. Orbene, ci si è posti il problema della tematica del certificato di abitabilità, a seconda che l’acquirente ne fosse o meno a conoscenza. Un primo elemento, è rappresentato dall’elemento soggettivo patrizio, in ordine al quale la conoscenza da parte dell’acquirente dello stato di inagibilità dell’immobile, porterebbe ad escludere sia la disciplina sull’eccezione di inadempimento, sia del rimedio risolutorio[15]. In altri casi, si è sostenuta l’applicazione dell’art. 1489 c.c., in materia di oneri e diritti altrui gravanti sulla cosa medesima, con la conseguenza che il compratore ha diritto, oltre alla risoluzione del contratto ed alla diminuzione del prezzo, anche al risarcimento del danno. Volgendo lo sguardo alla giurisprudenza, secondo un orientamento tradizionale non sarebbe possibile negare il rilascio del certificato di abitabilità per ragioni urbanistiche od edilizie, che esulano completamente dalle norme igienico sanitarie in funzione delle quali è previsto il rilascio di tale certificato[16]; un altro orientamento ritiene che non è possibile rilasciare il certificato di abitabilità se non risulti anche la conformità urbanistico- edilizia se esso non è preceduto anche dal necessario titolo edilizio[17]; uno più recente, ha affermato che è possibile negare il certificato di agibilità adducendo una motivazione che fa riferimento alla violazione delle opere edilizie[18].

7. Art. 7 Dlgs n. 122/2005: frazionamento in quote dell’ipoteca. Sua natura giuridica[19].

L’art. 7 del Decreto introduce una deroga al principio della indivisibilità dell’ipoteca di cui all’art. 2809 c.c.[20] ampliando i soggetti legittimati a chiedere il frazionamento del mutuo e conseguentemente dell’ipoteca: oltre al debitore ed al terzo acquirente[21] vengono indicati anche il promissorio acquirente del bene ipotecato e colui il quale sia titolare di una pretesa su una parte del bene ipotecato, limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione. La dottrina maggioritaria individua nell’atto di frazionamento come un atto unilaterale di rinuncia del creditore all’indivisibilità, in deroga all’art. 2809, comma 2 c.c., per il compimento del quale non è necessaria alcuna adesione del debitore. Altri autori ritengono che il frazionamento d’ipoteca ha natura di negozio bilaterale, evidenziando come l’acquirente e il promissorio acquirente siano titolari di un vero e proprio diritto soggettivo al frazionamento dell’ipoteca che li abilita a controllare la necessaria proporzionalità del valore degli immobili rispetto ai lotti formati con il frazionamento[22]. La suddivisione del mutuo comporta una modifica del rapporto ed ha natura contrattuale, anche nel caso in cui il debitore si limiti a recepire la determinazione della banca stessa. La richiesta del finanziamento in quote deve essere inoltrata alla banca[23], la quale è tenuta a provvedere entro il termine di novanta giorni, ovvero centoventi se la richiesta concerne un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote; al fine di rendere obbligatorio la suddivisione del finanziamento, si prevede che si possa ricorrere, trascorsi inutilmente i termini su indicati, al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione è sito l’immobile, affinché, sentite le parti, designi un notaio incaricato di porre in essere i relativi adempimenti.

Particolare riflessione la offre l’art. 8 del Decreto, il quale prevede che il notaio rogante[24] non può procedere alla stipula dell’atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca a garanzia del pignoramento gravante sull’immobile. La previsione normativa consente all’acquirente di una singola proprietà immobiliare di evitare il rischio di essere assoggettato, in qualità di responsabile in solido, a espropriazione forzata per il soddisfacimento dell’intero debito contratto dal costruttore. A questo punto, si pone il problema della responsabilità del notaio rogante che non ottemperi al divieto impostogli dal su citato art. 8. Per alcuni, l’atto posto in essere dal notaio non sarebbe affetto da nullità, perché non contrario a norme imperative, ordine pubblico o al buon costume; altri propendono per la nullità, in quanto atto contrario alla legge.

[1] Secondo quanto disposto dall’art. 5 del presente Decreto: “ La disciplina prevista…si applica ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativi sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

[2] Secondo quanto disposto dall’art. 1, lettera d), si dice che “ per immobile da costruire, è da intendere gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”.

[3] Per “ costruttore”, è da intendersi “ l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa aver per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi”

[4] Dalla disciplina residuano casi dubbi, con riferimento alle situazioni inerenti agli acquisti pertinenti a situazioni riguardanti il possesso o la detenzione.

[5] Il socio di una cooperativa che sia anche beneficiario del servizio mutualistico reso dalla medesima cooperativa è parte di due distinti rapporti: l’uno, di carattere associativo, che discende direttamente dall’adesione al contratto sociale e dalla conseguente acquisizione della qualità di socio; l’altro, per lo più di natura sinallagmatica, che deriva dal contratto bilaterale di scambio mediante il quale il socio si appropria del bene o del servizio che la cooperativa gli fornisce.

[6] Secondo la giurisprudenza di legittimità, “ fino all’assegnazione definitiva dell’immobile, il socio di società cooperativa vanta solo una posizione di detenzione nell’interesse della cooperativa, proprietaria dell’edificio; venuta meno la qualità di socio, viene meno anche la prenotazione dell’immobile, con la conseguenza che il detentore ex socio non può più vantare alcun diritto di permanenza nell’occupazione, né con riferimento alla cooperativa, né con riguardo al successivo assegnatario dell’immobile medesimo” ( Cass., civ., Sez. I, 5 febbraio 2008, n. 2749)

[7] In particolare, per le società cooperative, l’atto equipollente a quello indicato al comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

[8] Essa è da intendersi verificata al momento della trascrizione, nei registri immobiliari, del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto, al momento della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento che dispone la liquidazione coatta amministrativa, al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di solvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

[9] La richiesta scritta deve essere inviata, tramite raccomandata A/R, al domicilio indicato dal fideiussore; il fideiussore è tenuto a pagare l’importo dovuto entro 30 giorni dalla data di ricevimento della richiesta; in caso di tardiva restituzione degli importi, il fideiussore deve rimborsare all’acquirente le spese da quest’ultimo sostenute per conseguire la restituzione, oltre gli interessi.

[10] Il Fondo eroga l’indennizzo se risulti richiesto il permesso di costruire. Il Fondo, una volta corrisposto l’indennizzo, si surroga nei diritti dell’acquirente in ragione delle somme corrisposte, potendone chiedere la liquidazione al costruttore inadempiente,anche insinuandosi della procedura fallimentare o intervenendo nella procedura esecutiva.

[11] L’acquirente può ottenere dal Fondo l’indennizzo per una sola volta, anche in caso di pluralità di perdite subite. Gli importi delle perdite indennizzabili sono rivalutati, in base agli indici Istat, a far tempo dalla data di entrata in vigore del Dlgs. n.122/2005.

[12] Il permesso di costruire implica una valutazione strettamente urbanistica ed edilizia, mentre il certificato di agibilità previsto in funzione della cura degli interessi igienico-sanitari.

[13] Cass. civ., sez. II, 27 febbraio 2008, n. 5197.

[14] Cass. civ., SS.UU., 27 marzo 2008, n. 7930.

[15] “ In tema di compravendita immobiliare, la mancata consegna al compratore del certificato di abitabilità, non determina, in via automatica, la risoluzione del contratto per inadempimento del venditore, dovendo essere verificata in concreto l’importanza e la gravità dell’omissione in relazione al godimento ed alla commerciabilità del bene” Cass. civ. Sez. II, 15 febbraio 2008, n. 385.

[16] Cons. Stato, Sez. V., 10 febbraio 2004, n. 477.

[17] TAR Sardegna, 18 settembre 2002, n. 1275.

[18] Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1543.

[19] Il Decreto si inserisce nel contesto di scongiurare l’eventualità che l’immobile acquistato possa essere assoggettato a espropriazione forzata per il soddisfacimento del debito contratto dall’imprenditore- costruttore, prevedendo l’obbligo di frazionamento del finanziamento, consentendo la sostituzione dell’originaria ipoteca, gravante sull’intero edificio, con più ipoteche dello stesso grado e di valore proporzionale al valore delle singole porzioni immobiliari.

[20] Secondo tale disposizione, “ l’ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati e per una somma determinata i danaro. Essa è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte”.

[21] Essi sono titolari di un vero e proprio diritto potestativo, irrinunciabile e indisponibile, al frazionamento del mutuo e dell’ipoteca: tale diritto presuppone che il promissorio acquirente si accolli la quota di mutuo corrispondente alla propria porzione immobiliare.

[22] “ Nella vigenza della disciplina normativa antecedente, il frazionamento del mutuo fondiario garantito da ipoteca era solo formalmente un contratto con il mutuatario perché esso, consistendo in una rinuncia all’indivisibilità dell’ipoteca, costituiva un diritto del creditore ipotecario, al quale solo quest’ultimo poteva rinunciare” ( Cass. civ., Sez.III, 11 gennaio 2006, n. 264).

[23] E’ da comprovare l’identità del richiedente, la data certa del titolo, e l’accatastamento delle singole porzioni per le quali è postulata la suddivisione del finanziamento. Il titolo cui si fa riferimento è il contratto preliminare e il contratto definitivo di vendita.

[24] Secondo la giurisprudenza, “ in relazione alla inosservanza dell’obbligo di espletare la visura dei registri immobiliari in occasione di una compravendita immobiliare, il notaio non può invocare la limitazione di responsabilità prevista per il professionista ex art. 2236… in quanto tale inosservanza non è riconducibile ad un’ipotesi di imperizia, ma a negligenza o imprudenza, cioè alla violazione della normale diligenza professionale….” ( Cass. civ., Sez. II, 2 marzo 2005, n. 4427). D’altro canto, “ il notaio, in caso di accollo di mutuo ipotecario non frazionato, è tenuto a risarcire il danno subito dal cliente per non averlo dissuaso dall’acquisto del bene e non averlo avvertito delle conseguenze del mancato frazionamento dell’ipoteca” ( Cass. civ., Sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264)